Autorizaciones por arraigo familiar. Evitar situaciones de irregularidad sobrevenida mientras se modifica el Reglamento de extranjería
Tipo de actuación:
Recomendación
Fecha:
08/05/2018
Administración:
Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Secretaría General de Inmigración y Emigración
Respuesta de la Administración:
Sin Respuesta
Queja número:
18004805
Resumen
La
madre de un menor español fue informada de que se le iba a denegar su
solicitud de autorización por arraigo familiar, al haber solicitado otra
con anterioridad por el mismo motivo. La Administración viene negando
la posibilidad de expedir nuevas autorizaciones cuando ya se ha
concedido una. Dicho criterio no tiene amparo legal.
Texto
La Asociación compareciente expone
que desde la Oficina de Extranjeros de Barcelona se ha informado a la
madre de un menor español de que no puede volver a solicitar arraigo
familiar, pese a que contaba con informe de integración.
El problema planteado fue tratado por
esta institución años atrás y motivó que el 20 de enero de 2014 se
formularan dos recomendaciones. La primera de ellas para que se
impartieran con urgencia instrucciones a las delegaciones y
subdelegaciones del Gobierno, a fin de que se concediera la renovación
cuando los titulares de las tarjetas obtenidas por arraigo familiar no
reunieran los requisitos necesarios para modificar su situación a la de
residencia y trabajo por cuenta ajena o propia. La segunda tenía el
propósito de que se regulara de manera expresa la situación mencionada
cuando se modificara el Reglamento de extranjería.
Consideraciones
1. Por parte de esa Secretaría General no
se han adoptado las medidas necesarias en línea con lo recomendado por
esta institución. El cauce del artículo 202 para renovar la tarjeta de
arraigo familiar no es suficiente ya que muchas personas no reúnen los
requisitos para utilizar esa vía.
2. En respuesta a las citadas
recomendaciones, esa Secretaría General insistió en que el cauce para
obtener una nueva autorización era el previsto en el artículo 202 del
Reglamento de Extranjería y que, en los casos en los que no fuera
posible obtener una autorización por esa vía, se podría valorar la
presentación del informe de integración previsto en el articulo 31.7
para evitar situaciones de irregularidad sobrevenidas. No obstante, el
11 de febrero de 2015 ese órgano administrativo anunció que para evitar
perjuicios a los menores españoles se iba a elaborar una instrucción,
tal y como había recomendado esta institución. Durante más de dos años
se informó de que la elaboración de la instrucción era compleja y por
ello se estaba demorando. Sin embargo, mediante escrito de 28 de junio
de 2017, se anunció que aún se estaba valorando si procedía o no
elaborar la instrucción y se volvió a reiterar que con el informe de
integración no habría problema.
3. La necesidad de regular el arraigo
familiar es incuestionable. Esta institución continúa recibiendo quejas
en las que se pone de manifiesto que los progenitores de español quedan
en situación de irregularidad cuando no reúnen los requisitos para
utilizar el cauce del artículo 202. La alternativa de ponderar el
informe del esfuerzo de integración no soluciona el problema.
En una de las quejas recibidas, la
interesada, que obtuvo una segunda autorización por arraigo familiar, al
amparo del artículo 124.3.b) mediante sentencia judicial, ha vuelto a
solicitar una nueva por la misma vía tras caducar la anterior y la
Subdelegación del Gobierno ha dictado resolución desfavorable y señala
que la vía del arraigo familiar es excepcional, por lo que no se puede
acoger a ella contínuamente. Este argumento es exactamente el contrario
al razonamiento del órgano judicial en la sentencia que acordó la
concesión de la segunda autorización por arraigo. En efecto, en dicha
sentencia se indica lo siguiente:
“Pues bien, como vemos y como ya
han puesto de manifiesto los juzgados de lo contencioso de Tenerife, la
Ley no limita el número de veces que puede solicitarse y concederse la
residencia por circunstancias excepcionales, y desde luego, donde la ley
no establece límites, tampoco puede establecerlos la Administración,
por lo que entiendo que procede la estimación del presente recurso sin
que el hecho de haber contado con permisos anteriores pueda por sí mismo
impedir que la Administración proceda a dicha concesión”. (SJCA de 30.01.2015)
4. La falta de regulación del problema
planteado que, además, provoca resoluciones disímiles en todo el
territorio español, está ocasionando que se impugnen las resoluciones en
vía judicial. La sentencia del TSJ de Aragón de 28 de septiembre de
2017, después de indicar que hay distintos pronunciamientos por parte de
distintas Salas en los que se llega a la conclusión de que no procede
renovar y a la conclusión contraria, acuerda la concesión y señala que
la denegación a la prórroga con la expresa advertencia de la obligación
que tiene de abandonar el territorio nacional, ha de
considerarse contraria a la doctrina del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea en torno al artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de
la Unión Europea.
Continúa dicha sentencia: “La exposición
de motivos del Reglamento de Extranjería de 2011 (RCL 2011, 811) dice
que se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de
menores españoles “en consonancia con la doctrina de nuestros Tribunales
y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea” sobre el artículo 20
del TFUE (RCL 2009, 2300) el cual debe interpretarse en el sentido de
que “se opone a que un Estado miembro, por un lado deniegue a un
nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de
corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro
de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a
dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida
en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute
efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de
ciudadano de la Unión“. (En el mismo sentido STSJC y L, de 12 de enero de 2018).
En una de las sentencias sobre el
presente asunto, el órgano judicial declara el derecho de la recurrente a
la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena
inicial prevista por el artículo 202. RLOEX, aunque no cumpla los
requisitos previstos por el artículo 71 RLOEX. El Fundamento Tercero de
dicha sentencia señala “Aun cuando la apelante ante la propia
administración, en la instancia y en esta alzada, centre su pretensión y
los motivos de impugnación de la resolución recurrida en la idea de que
la situación de arraigo familiar contemplada por el artículo 124.3
RLOEX permite obtener indefinidamente dicha autorización, no es esa la
interpretación que ha efectuado la Sala sino otra de carácter más
favorable, al entender que en el marco del artículo 202 RLOEX el
incumplimiento de los requisitos del artículo 71 RLOEX al que remite, no
impide la concesión de la autorización prevista en dicho precepto si
ello comporta la privación de los derechos de la menor de nacionalidad
española inherentes a su estatuto de ciudadana de la Unión Europea o
bien lesiona el derecho a la vida familiar en los términos reconocidos
por el artículo 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión
Europea…” (STSJPV nº 349/2017, de 5 de julio).
5. Las consecuencias de la irregularidad
sobrevenida en todos los casos tiene consecuencias muy perjudiciales.
Para los padres de menores españoles resulta muy grave la decisión de no
renovar su residencia en la medida en que ello les impide no solo
trabajar sino, ademas, acceder a ayudas sociales, al exigirse que el
progenitor esté en situación regular en España. Tal situación puede
llegar a situar a los menores en riesgo de exclusión social.
El informe presentado por esta
institución al Parlamento en fechas recientes denominado “Crisis
económica y desigualdad” recoge datos concretos referidos a la pobreza
infantil y señala: “Los niños y niñas no son responsables de la crisis
y, sin embargo, sufren sus consecuencias de forma tan o más grave que
otros colectivos, cuando sus progenitores se quedan sin trabajo y sin
ingresos, cuando ellos y sus familias son desahuciados o cuando, a
consecuencia de los menores ingresos, se deteriora el ambiente familiar.
Y, cómo no, también repercuten en ellos las decisiones políticas de
reducción del gasto público. En el caso de España, el impacto de la
crisis sobre los niños y niñas y sobre sus familias es ahora evidente y
medible, y los actuales indicadores sociales y económicos proporcionan
certidumbre sobre lo que ya se comenzaba a percibir tiempo atrás.
Estudios de organizaciones como UNICEF, Cruz Roja, Cáritas o Save the
Children lo demuestran, constatando cómo la crisis económica
internacional y la austeridad aplicada por muchos estados para hacerle
frente han golpeado a la infancia, incluso en países de altos ingresos”.
Por lo expuesto, esta institución
considera urgente abordar el problema que afecta a los padres de menores
españoles de una manera definitiva, estableciendo su derecho a obtener
una autorización de residencia y trabajo, por razón de su vínculo y
siempre que cumplan sus deberes paternofiliales, así como el de los
hijos de ascendientes originariamente españoles.
Decisión
En atención a lo establecido en el
artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, del Defensor del Pueblo, se
formulan a V.I. las siguientes:
RECOMENDACIONES
1. Que se modifique el Real Decreto
557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley
Orgánica 4/200, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España
y su integración social, a fin de regular de manera expresa la
posibilidad de obtener nuevas tarjetas por arraigo familiar, cuando a su
caducidad los titulares no puedan acceder a otra autorización de las
previstas por el citado Real Decreto.
2. Que hasta que se lleve a
efecto tal modificación, se concedan nuevas autorizaciones a las
personas a las que les resulte aplicable el artículo 124.3 del
Reglamento para evitar situaciones de irregularidad sobrevenida.
En la seguridad de que estas
Recomendaciones serán objeto de atención por parte de esa Secretaría
General y en espera de la respuesta,
le saluda muy atentamente,
