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miércoles, 10 de julio de 2019

Régimen aplicable al silencio administrativo en los expedientes de solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea

Régimen aplicable al silencio administrativo en los expedientes de solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea


Sentencia Tribunal Supremo Sala 3ª 24/06/2019


 

Tribunal Supremo Sala 3ª, 24-06-2019 , nº 1307/2018, rec.872/2019,  

Procedimiento: Recurso de casación
Pte: Trillo Alonso, Juan Carlos
ECLI: ES:TS:2019:2081





El artículo 8 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, prevé en su apartado 4 que <<La expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá realizarse en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud>> y en su disposición adicional segunda que <<En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto , se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos

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Pues bien, siendo de aplicación a las solicitudes de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea el citado artículo 8 del reseñado Real Decreto 240/2007 , en el que ni en dicho precepto ni en otro de su articulado se regulan los efectos de no dictarse resolución en el plazo de los tres meses siguientes a la formulación de la solicitud, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra, en aplicación de la disposición adicional primera, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que el régimen aplicable al silencio administrativo en los expedientes de solicitud de residencia temporal de familiar de ciudadano europeo, es el previsto en el apartado 1 de la indicada disposición adicional en el que se previene que <<El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas>>. Esto es, que trascurridos los tres meses de la solicitud sin notificar de la resolución el silencio opera de forma negativa, pudiendo el interesado recurrir.

Y es que el régimen general que sobre el silencio positivo establece el artículo 43.1 de la Ley 30/92 al prevenir que: <<En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario>>, cede ante el régimen especial.

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lunes, 8 de julio de 2019

NOTA SOBRE EL RESGUARDO DE PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE PROTECCION INTERNACIONAL




NOTA INFORMATIVA DEL MINISTERIO DEL INTERIOR SOBRE EL RESGUARDO DE PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE PROTECCION INTERNACIONA

Debido al ingente aumento en el número de solicitantes de Protección Internacional de los últimos años se ha visto aumentada en la misma medida la expedición de la documentación acreditativa de la condición de solicitante, en tramitación, de Protección Internacional (Doc. Ex-148 o tarjeta roja), provocando el consiguiente retraso en las listas de espera relacionadas con la expedición de esa documentación. 

Con el fin de reducir esas listas de espera, el primer documento que se entregará al solicitante (“Resguardo de presentación de la solicitud de Protección Internacional”) que actualmente se expide por el plazo de validez de un mes, pasará a ser expedido con dos fechas de validez, la primera por un mes desde la fecha de la solicitud, llegada la cual y si no se ha notificado la resolución de no admisión a trámite de la solicitud, prorrogará la validez del documento hasta la segunda fecha de validez, que se extenderá hasta los seis meses desde la fecha de solicitud. 

Este nuevo resguardo sustituirá para las solicitudes presentadas en territorio al primer documento acreditativo de la condición de solicitante, en tramitación, de Protección Internacional (Doc. Ex-148 o tarjeta roja sin trabajo). 

Una vez caducado este nuevo resguardo, se procederá a la expedición de la tarjeta roja con autorización a trabajar (Doc. Ex-148 bis), si no hay resolución en contrario por parte de la Subdirección General de Protección Internacional. 

Dicho resguardo será expedido de la misma manera que el anterior por la aplicación Adexttra a partir de 1 de junio del presente año.



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miércoles, 26 de junio de 2019

El ART. 7 DEL RD 240/07 ES APLICABLE A LA REAGRUPACIÓN DE FAMILIARES NO COMUNITARIOS DE CIUDADANOS ESPAÑOLES


Sentencia Tribunal Supremo Sala 3ª 03/06/2019

Tribunal Supremo Sala 3ª, 3-06-2019 , nº 4854/2017, rec.756/2019,

Procedimiento: Recurso de casación


ANTECEDENTES DE HECHO

La resolución administrativa recurrida ante el Juzgado nº 7 de Valencia denegaba la solicitud de tarjeta de residencia temporal como cónyuge de ciudadano de la UE << al no quedar acreditado a la fecha de presentación el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 7 del Real Decreto citado, en concreto:

"Acompañar o reunirse con un ciudadano de la Unión u otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, con derecho a residencia, siempre que dicho Ciudadano sea trabajador por cuenta ajena o cuenta propia en España, o disponga para sí y su unidad familiar de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España así como 'de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o sea estudiante con seguro de enfermedad que cubra todos sus riesgos en España y recursos suficientes para la unidad familiar", quedando a salvo su derecho a solicitar y obtener tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión en el momento en que se cumpla alguno de los citados requisitos>>.

La sentencia del Juzgado estima parcialmente la demanda y retrotrae las actuaciones para que la Administración resuelva valorando las circunstancias del actor, casado con ciudadana española, pues entiende que no le es de aplicación el art. 7 del Real Decreto 240/07 -<<en el que no se contempla como causa de denegación la acreditación de la circunstancia de disponer de recursos suficientes para sí y para su unidad familiar o de seguro de enfermedad, tal y como recomendó en su día el Defensor del Pueblo en resolución de julio de 2013, pues lo contrario supondría una discriminación no justificada entre matrimonios en los que ambos son españoles o bien residentes y aquellos en los que uno de ellos no lo es>>-, sino su art. 8. Sentencia confirmada por la Sección Quinta de la Sala de Valencia, que, aludiendo a la posición de otros Tribunales, y con cita y trascripción parcial de su sentencia de 6 de mayo de 2016, recuerda <<que el Real Decreto 240/2007 transpone la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y tiene por finalidad garantizar el derecho de todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, derecho que no es incondicionado, puesto que el artículo 7.1.b) de la Directiva exige para la residencia por más de tres meses que disponga para sí y su familia de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado de acogida. Sin embargo, en el supuesto de autos [el contemplado en dicha sentencia], no se trata de un ciudadano de la Unión que se desplaza a otro Estado miembro de acogida, sino de unos ciudadanos de nacionalidad española que residen en España y cuya hija extracomunitaria pretende la residencia junto a ellos en España, siendo evidente que no es aplicable la exigencia de disposición de recursos económicos al ciudadano español en orden a que no se convierta en una carga para la asistencia social española, puesto que dicha asistencia constituye un derecho inherente a la nacionalidad>> .

El Sr. Abogado del Estado preparó recurso de casación (ante la Sala de Valencia, Sección Quinta) contra su precitada sentencia nº 525/17 , desestimatoria del recurso de apelación.

Justificó la existencia de interés casacional objetivo: a) Art. 88.2.a) LJCA por contradicción con sentencias de otros T.S.J, citando al efecto, sentencia -nº 365/16, de 7 de septiembre (apelación 908/15)- de la Sección Segunda de la Sala de Bilbao, así como las de 1 y 21 de julio de 2015; sentencia nº 324/15, de 13 de diciembre, de la Sala de La Rioja (apelación 143/15 ); sentencia nº 509/15, de 9 de septiembre, de la Sala del T.S.J. de Baleares (apelación 30/15 ).

b) Art. 88.2.b), por ser gravemente dañosa a los intereses generales dado que afecta a un importante número de situaciones y España no es el único Estado miembro de la UE que establece condiciones para el ejercicio de la reagrupación familiar de sus nacionales.

c) Art. 88.2.c), porque trasciende del caso concreto, afectando a un gran número de solicitudes.

Por auto de la Sala de Valencia (Sección Quinta) de 12 de septiembre de 2017 , se tuvo por preparado el recurso, se emplazó a las partes para que comparecieran ante esta Sala del Tribunal Supremo, y, elevando las actuaciones, tuvieron entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 23 de noviembre del mismo año.

La Sección Primera de esta Sala, en auto de 29 de noviembre del pasado 2018, acordó, en lo que aquí interesa: 1º) Admitir a trámite el recurso; 2º) Fijar como cuestión que presenta interés casacional objetivo para la fijación de jurisprudencia: <<La determinación de la aplicabilidad o no del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles>> ; 3º)<<Identificar como norma jurídica que en principio será objeto de interpretación el art. 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero ........>>.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, y tal como se informaba en el Razonamiento Jurídico Segundo del auto de admisión (dado que sobre la misma cuestión se habían estimado los recursos de casación 298/16, 1709/17, 3047 y 5468/17, en sentencias, respectivamente, nº 1295/17, de 18 de julio; nº 963/18, de 11 de junio; nº 1572/18, de 30 de octubre, y nº 1586/18, de 6 de noviembre, todos ellos interpuestos por el Sr. Abogado del Estado), << de cara a la tramitación ulterior del recurso, considerará suficiente que en el escrito de interposición manifieste si su pretensión casacional coincide, en efecto, con la que resultó estimada en la sentencias referidas, o si por el contrario presenta alguna peculiaridad>>, el Abogado del Estado interpuso el recurso, en el que sostenía la aplicación del art. 7 del RD 240/07 en los términos en los que habían resuelto las precitadas sentencias.

Conferido traslado a la representación procesal de D. Jaime , presentó escrito en el que se limitó a solicitar <<que la Sala dicte Sentencia en el mismo sentido que la Sentencia recurrida por entender que es conforme a Derecho>>.

Conclusas las actuaciones, y no habiéndose solicitado vista por ninguna de las partes, ni considerándola necesaria esta Sala, se señaló para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 28 de mayo de 2019, teniendo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 


La cuestión sobre la que tiene que pronunciarse este Tribunal -y sobre la que ya existe una consolidada jurisprudencia, plasmada en las sentencias que se acaban de citar- es si el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero -en la redacción vigente, introducida por la Disposición final quinta del Real Decreto Ley 16/12, de 20 de abril , de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones- es aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles residentes en España.
Antecedentes normativos:
-La Directiva 2004/38/CE estableció las condiciones de ejercicio del derecho de libre circulación y residencia y el derecho de residencia permanente en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia. El beneficiario/destinatario de la Directiva (art. 3) es el <<cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad , así como los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él>>. Según consolidada doctrina de Tribunal de Justicia Europeo, por todas, sentencia de su Sala Tercera de 5 de mayo de 2011 en el asunto C-434/09 ,<<el ámbito de aplicación territorial del derecho de residencia y del derecho de residencia permanente previstos por esa Directiva se extiende a todo el territorio del "Estado miembro de acogida", definido este último por elartículo 2, punto 3, como el Estado miembro al que se "traslada" un ciudadano de la Unión para ejercer "su" derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros.........De ello se deduce que elart. 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que esa Directiva no es aplicable a un ciudadano de la Unión que nunca ha hecho uso de su derecho de libre circulación, que siempre ha residido en un Estado miembro cuya nacionalidad posee .....>>(apartados 39 y 43).
-Dicha Directiva fue traspuesta a nuestro Ordenamiento interno por el Real Decreto 240/07 , de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En la redacción originaria no incorporó el art. 7 de la Directiva, relativo a los requisitos para el reconocimiento del derecho de residencia en el Estado de acogida por período superior a tres meses. El art. 7 del Real Decreto en su redacción originaria, reconocía el derecho a residir en España por un período superior a tres meses a todos los ciudadanos de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo, previa solicitud de inscripción en el Registro Central de Extranjeros.
La Exposición de Motivos del RD 240/07, aparte de recordar la aplicabilidad de la L.O. 4/00, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, a las personas incluidas en su ámbito de aplicación, cuando fueran más favorables, y, dado que con arreglo a la normativa comunitaria y la jurisprudencia del TJUE,<< el derecho a la reagrupación familiar se determina como un derecho inherente al ciudadano de un Estado miembro, pero asociado necesariamente al ejercicio de su derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los otros Estados miembros ,....>>, añadía que <<para regular la reagrupación familiar de ciudadanos españoles que no han ejercido el derecho de libre circulación, se introduce una Disposición final tercera que, a su vez, introduce dos nuevas Disposiciones adicionales, decimonovena y vigésima, en el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre.Estas Disposiciones protegen especialmente al cónyuge o pareja de ciudadano español y a sus descendientes menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces>>.
Esa Disposición Adicional Vigésima aplicaba, pues, el Real Decreto 240/07 a los familiares, cualquiera que fuese su nacionalidad, del ciudadano español<<cuando lo acompañen o se reúnan con él>>, que en ella se mencionaban (sustancialmente el cónyuge; pareja de hecho registrada; descendientes directos del español, su cónyuge o pareja registrada menores de 21 años, o mayores incapaces o que vivan a su cargo; ascendientes del español, de su cónyuge o pareja registrada que, en la fecha de entrada en vigor del R.D. fueran titulares de un tarjeta de familiar de residente comunitario -en vigor o susceptible de ser renovada-, obtenida al amparo del RD 178/03, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados Miembros de la UE y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, derogado por la Disposición derogatoria única del tan citado RD 240/07). Al resto de los ascendientes (apartado 2 de la referida Adicional) los sometía al régimen previsto -en el Reglamento de Extranjería- para la residencia temporal por reagrupación familiar.
-El Real Decreto Ley 16/12 -sobre medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones-, en su Exposición de Motivos ponía de manifiesto el<<grave perjuicio económico para España, especialmente en cuanto a la imposibilidad de garantizar los retornos de los gastos ocasionados por la prestación de servicios sanitarios y sociales a ciudadanos europeos>>que había supuesto la no trasposición del art. 7 de la Directiva, dando (su Disposición final quinta) nueva redacción al art. 7 del RD 240/07 , en términos sustancialmente iguales al referido artículo 7 de la Directiva (que, volvemos a insistir, no había sido inicialmente traspuesto), con arreglo al cual, el régimen de residencia en España -superior a tres meses- de los ciudadanos de un Estado miembro de la UE o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo se sometía a una serie de condiciones a cumplir por ese ciudadano de la Unión, de cuya concurrencia dependía tanto la posibilidad de residencia del ciudadano europeo, y, como derecho derivado, la de los familiares extranjeros -comprendidos en el art. 2 del RD de 2007- que le acompañen o se reúna con él.
En concreto, y en lo que aquí interesa, el art. 7 en su nueva redacción es del siguiente tenor literal:<<Residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:
a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o
b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o
c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o
d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).
2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1 ..............>>.
-La Orden PRE/1490/2012 , de 9 de julio, dictó normas para la aplicación del art. 7 del RD 240/07 (en su nueva redacción) y en su preámbulo se decía que <<esta materia debe aplicarse a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto la sentencia de 1 de junio de 2010 , por lo que el término familiar de un ciudadano de un Estado Miembro de la Unión europea incluye a los familiares de un ciudadano español que se reúnan o acompañen al mismo> >. Los arts. 2 y 3 se refieren a la solicitud e inscripción en el Registro Central de Extranjeros y la documentación a adjuntar, entre la que se relaciona la justificativa del cumplimiento de cualquiera de las condiciones que, para la obtención de ese permiso de residencia superior a tres meses, se exige -art. 7- al ciudadano de un Estado Europeo o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. El art. 4 especifica los miembros de la familia que tienen derecho a obtener dicha residencia, cuando acompañen al ciudadano del Estado Europeo o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo<<o se reúnan con él en el Estado Español>>,siempre que el ciudadano europeo cumpla cualquiera de las condiciones establecidas en los apartados a ), b ) o c) del art. 7 (transcritas en el apartado 2 del art. 3 de la Orden), distinguiendo entre familiares comunitarios (que habrán de inscribirse en el Registro Central de Extranjeros) y los extracomunitarios que requieren la expedición de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, conforme al art. 8 del RD 240/07 .
De cuanto ha quedado reflejado en el F.D. anterior, es claro que el Real Decreto 240/07, al trasponer la Directiva 2004/38 (sin que fuera inicialmente incorporado su art. 7 ), reguló, en los términos marcados por aquélla (excepto en cuanto a los requisitos que exigía ese art. 7), el régimen jurídico en España de los ciudadanos de otro Estado Europeo o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que, en uso de su derecho de libre circulación y residencia en el espacio económico europeo (reconocido en el art. 20 del TFUE ), decidían trasladarse y residir en España, junto con los familiares que le acompañaban o se reunían con él en España.
Pero, al propio tiempo y aprovechando el instrumento normativo por el que se trasponía la Directiva comunitaria , determinó el régimen de reagrupación de los familiares extranjeros del español (<<que le acompañen o se reúnan con él>>), a través de la Disposición Adicional Vigésima que introdujo en el Reglamento de Extranjería de 2004 la Disposición final tercera del RD.
El Real Decreto, pues, cumplía dos finalidades: A) Trasponer la Directiva Comunitaria 2004/38, regulando los derechos del ciudadano de la Unión que ejerce su derecho de libre circulación y residencia en España, y los familiares que le acompaña; B) Regular -ya al margen de la Directiva- la reagrupación familiar de los ciudadanos españoles y lo hacía introduciendo la Adicional Vigésima en el Reglamento de Extranjería.
Ahora bien, la STS de 1 de junio de 2010 (Rº 114/07 ), que enjuició el Real Decreto de trasposición desde la perspectiva de la Directiva Comunitaria y, en lo que aquí interesa, anuló la expresión "otro Estado miembro" del art. 2 del RD, así como la referida Disposición Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería .
Dicho art. 2, en su redacción original decía textualmente: <<El presente real decretose aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad y en los términos previstos por éste, a los familiares del ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan......>>.
El precepto estaba, pues, redactado en línea con el art. 3 de la Directiva, que, bajo la rúbrica de "Beneficiarios", en su apartado 1 disponía:<<La presente Directiva se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él>>,porque la finalidad de la Directiva no es otra que disciplinar los derechos de libre circulación y residencia de los ciudadanos de la Unión en el espacio común y no en su país de origen . La Directiva exige, para ser beneficiario de los derechos que en ella se contemplan, el desplazamiento a otro Estado miembro.
Y en este sentido, el Real Decreto (antes de la sentencia) solo afectaba a los ciudadanos europeos de otros Estados que, en ejercicio de su derecho de libre circulación y residencia ( art. 20 TFUE ), decidían circular o residir en España.
Por ello, se dictó la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería de 2004: <<Normativa aplicable a miembros de la familia de ciudadano español que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión o de un Estado parte en el Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo>>, que, conforme a la Exposición de Motivos del Real Decreto, estaba destinada, como ya hemos visto más arriba, a<< regular la reagrupación familiar de ciudadanos españoles que no han ejercido el derecho de libre circulación>> , pero en la que se incluía, dada su redacción , tanto a los familiares extranjeros de los españoles que, habiendo hecho uso de su derecho de libre circulación, le "acompañaban" a su regreso a España procedentes del Estado europeo de acogida, como a los familiares que se "reunían" con el español residente en España y que no había ejercido tal derecho .
Este panorama cambió con la STS de 1 de junio de 2010 , que al suprimir la expresión "otro Estado miembro" del art. 2, primer inciso, amplió el ámbito subjetivo de aplicación del Real Decreto - que ya no coincide con la Directiva 2004/38 CE-, al incluir a los familiares (que en dicho artículo se relacionan), cualquiera que sea su nacionalidad, del<<ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte..... cuando le acompañen o se reúnan con él >>, con lo que quedaba con una redacción prácticamente igual a la del apartado 1 de la aludida Adicional Vigésima del siguiente tenor:<<El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero......será de aplicación, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano español, cuando le acompañen o se reúnan con él ......>>, de forma que, suprimida la expresión "otro Estado miembro", y<<equiparados los familiares de ciudadanos europeos españoles a los familiares de ciudadanos europeos no españoles, que se sitúen en el ámbito subjetivo delartículo 2º Real Decreto 240/2007, debe, obviamente, y por las mismas razones allí expuestas, desaparecer el contenido de dicho régimen, que se contiene en la Disposición Final Tercera 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (a la sazón Disposición Adicional Vigésima del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre ) >> (último párrafo del FD Décimo Primero de la referida sentencia), era ya innecesaria la Adicional Vigésima. Y esas razones no eran otras que el propósito latente en toda la sentencia de equiparar en España -a efectos de reagrupación- a los familiares extranjeros, cualquiera que sea su nacionalidad, "que acompañen o se reúnan"a/con los ciudadanos europeos o a/con los españoles, residentes ambos (ciudadano europeo y español) en España.
La expresión, pues,"cuando le acompañen o se reúnan"del art. 2 en su actual redacción tiene ya un alcance distinto de esa misma frase en el art. 3.1 de la Directiva, en razón, insistimos, de la ampliación del ámbito subjetivo del Real Decreto operada por la sentencia tantas veces citada.
Dado el ámbito de la Directiva, su art. 3.1 se refería, únicamente, al ciudadano de un Estado miembro que pasaba a residir a "otro Estado miembro" del que no era nacional, y, consiguientemente, los familiares que reagrupaba eran los que le acompañaban o se reunían con él en ese Estado de acogida, del que no era nacional el ciudadano europeo reagrupante, y, en ese mismo sentido fue incorporado a nuestro ordenamiento por el art. 2 del Real Decreto en su inicial redacción.
Pero el significado de las palabras "acompañen" o "reúnan" , después de la anulación de la expresión" otro Estado miembro" del art. 2 del RD 240/07 , ya no tienen el mismo alcance, abarcando los siguientes supuestos: 1) familiares que "acompañan" al ciudadano europeo cuando viene a residir a España o se "reúnen" con él en España; 2) familiares extranjeros del español que le "acompañan" a su regreso a España, procedentes todos del Estado europeo de acogida; y, 3) familiares extranjeros que se "reúnen" en España con el ciudadano español residente en España y que no ha ejercido el derecho de libre circulación por el Espacio común Europeo.
No se trata, por tanto, de interpretar el art. 3 de la Directiva -que es a lo que se refiere la sentencia de 1 de junio de 2010 en su FD Segundo-, sino el art. 2, párrafo segundo del RD 240/07 , tras la citada sentencia , y ahí radica el error en el que incurren las sentencias recurridas .
Y, con base en cuanto ha quedado expuesto, ha de afirmarse que, a partir de la sentencia de 1 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 - con independencia y al margen de la Directiva -, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7.
Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.
Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y la concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art. 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el art. 8, de naturaleza meramente procedimental.
Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/13 , en sintonía con la nº 236/07 , que<<nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado elart. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por elart. 18.1 CE>>.
Respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la fijación de jurisprudencia:<<Determinación de la aplicabilidad o no del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles>>:
Con base en cuanto ha sido expuesto, el ART. 7 DEL RD 240/07 ES APLICABLE A LA REAGRUPACIÓN DE FAMILIARES NO COMUNITARIOS DE CIUDADANOS ESPAÑOLES .
Una vez fijada la interpretación del art. 7 del RD 240/07 , lo que determina la estimación de este recurso de casación y la anulación de la sentencia de la Sala de Valencia (Sección Quinta) de 24 de mayo de 2017 (Apelación 277/15 ), de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.1 LJCA , han de resolverse las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso con arreglo a la interpretación fijada y las demás normas de aplicación, dentro de los términos en los que se planteó el debate.
La resolución administrativa originariamente recurrida denegó la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario porque no concurrían ninguno de los requisitos exigidos por el expresado precepto, circunstancias fácticas no desvirtuadas de contrario (el ciudadano extranjero carecía de ingresos, y su mujer, española, percibía una prestación de desempleo que finaba el 13 de agosto de 2013.
Procede, por tanto, con estimación del recurso de apelación deducido también por la Abogacía del Estado, anular la sentencia nº 58/15, de 4 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia (P.A. 507/13 ), y, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jaime contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Valencia de 13 de noviembre de 2013, por ser conforme a Derecho en la medida que, en este caso y en la fecha de la solicitud, no se cumplían ninguno de los requisitos que exige, alternativamente, el art. 7 del RD 240/07 para la obtención de dicha tarjeta.
Costas: No se efectúa pronunciamiento en materia de costas.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido declarar que
PRIMERO.- HA LUGAR al recurso de casación número 4854/2017, interpuesto por la ABOGACÍA DEL ESTADO, en la representación que legalmente ostenta, contra la sentencia nº 525/17, de 24 de mayo de 2017 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valencia, confirmatoria en apelación (nº 277/15 ) de la sentencia nº 58/15, de 4 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de dicha capital (P.A. 23/16).
SEGUNDO.- Se CASA y REVOCA la precitada sentencia de la Sala de Valencia, y, con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto también por la Abogacía del Estado, SE ANULA la sentencia apelada.
TERCERO.- Se DESESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Valencia de 13 de noviembre de 2013, que denegó -en aplicación del art. 7 del Real Decreto 240/07 - la solicitud de tarjeta de familiar de residente comunitario, formulada (2 de agosto) por D. Jaime , que queda confirmada.
CUARTO.- No se efectúa pronunciamiento en materia de costas.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Octavio Juan Herrero Pina D. Juan Carlos Trillo Alonso
Dª Ines Huerta Garicano D. César Tolosa Tribiño
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Ines Huerta Garicano, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.


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lunes, 24 de junio de 2019

DOCUMENTO PROVISIONAL DE VIAJE DE LA UE



Documento provisional de viaje de la UE



El documento provisional de viaje de la UE o (denominado en lo sucesivo, «DPV UE») es un documento de viaje que un Estado miembro expedirá a un ciudadano no representado en un tercer país para un único viaje al Estado miembro de nacionalidad o residencia de dicho ciudadano, según lo solicitado por el mismo, o excepcionalmente a otro destino. Los Estados miembros también podrán decidir expedir DPV UE a otros beneficiarios de conformidad con el artículo 7.

Los Estados miembros expedirán DPV UE a ciudadanos no representados en terceros países cuyos pasaportes o documentos de viaje hayan sido extraviados, sustraídos o destruidos, o no puedan obtenerse en un plazo razonable, de conformidad con el procedimiento contemplado en el artículo 4.
Artículo 4
Procedimiento
1.   Cuando un Estado miembro reciba una solicitud de DPV UE, deberá, a la mayor brevedad, y a más tardar dos días hábiles a partir de la recepción de la solicitud, consultar al Estado miembro de nacionalidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, apartado 2, de la Directiva (UE) 2015/637, a efectos de verificar la nacionalidad y la identidad del solicitante.
2.   El Estado miembro que preste asistencia facilitará al Estado miembro de nacionalidad toda la información pertinente, entre la que se incluirá lo siguiente:
a)
apellido(s) y nombre(s) del solicitante, su nacionalidad, fecha de nacimiento y sexo;
b)
una imagen facial del solicitante tomada en el momento de la solicitud por las autoridades del Estado miembro que preste asistencia o, cuando no sea posible, una fotografía escaneada o digital del solicitante, sobre la base de las normas establecidas en la parte 3 del Documento 9303 de la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI) titulado «Documentos de viaje de lectura mecánica» (séptima edición, 2015) («documento 9303 de la OACI»);
c)
una copia o imagen de escáner de cualquier medio de identificación, como un documento de identidad o un permiso de conducción y, cuando esté disponible, el tipo y número del documento que se haya sustituido y el número de registro nacional o de seguridad social.
3.   A la mayor brevedad, y a más tardar tres días hábiles a partir de la recepción de la información a que se refiere el apartado 2, el Estado miembro de nacionalidad responderá a la consulta, de conformidad con el artículo 10, apartado 3, de la Directiva (UE) 2015/637, y confirmará si el solicitante es nacional de ese Estado. Si al Estado miembro de nacionalidad le resulta imposible responder en el plazo de tres días hábiles, lo comunicará, dentro de dicho plazo, al Estado miembro que preste asistencia y proporcionará una estimación de cuándo ha de esperarse la respuesta. El Estado miembro que preste asistencia informará al solicitante al respecto. Tras la confirmación de la nacionalidad del solicitante, el Estado miembro que preste asistencia facilitará al solicitante el DPV UE a la mayor brevedad y a más tardar dos días hábiles a partir de la recepción de la confirmación.
4.   Si el Estado miembro de nacionalidad se opone a la expedición de un DPV UE a uno de sus nacionales, lo comunicará al Estado miembro que preste asistencia. En dicho caso, no se expedirá el DPV UE y el Estado miembro de nacionalidad asumirá la responsabilidad de prestar protección consular a su ciudadano de conformidad con sus obligaciones y prácticas legales. El Estado miembro que preste asistencia, en estrecha consulta con el Estado miembro de nacionalidad, informará al solicitante al respecto.
5.   En casos justificados, los Estados miembros podrán demorarse más de los plazos previstos en los apartados 1 y 3.
6.   En casos de extrema urgencia, el Estado miembro que preste asistencia podrá expedir un DPV UE sin consulta previa al Estado miembro de nacionalidad. Antes de hacerlo, el Estado miembro que preste asistencia deberá haber agotado los medios de comunicación disponibles con el Estado miembro de nacionalidad. El Estado miembro que preste asistencia deberá notificar al Estado miembro de nacionalidad, tan pronto como sea posible, la expedición del DPV UE y la identidad de la persona a la que se le haya expedido. La notificación deberá incluir todos los datos que se hayan incluido en el DPV UE.
7.   La autoridad del Estado miembro que haya expedido el DPV UE conservará una copia o una imagen escaneada de cada DPV UE expedido y enviará otra al Estado miembro de nacionalidad del solicitante.
8.   Se pedirá al destinatario del DPV UE que devuelva dicho documento, con independencia de que haya caducado o no, una vez haya llegado al destino final.
9.   La Comisión podrá adoptar actos de ejecución por los que se establezca un formulario normalizado de solicitud del DPV UE que contenga información sobre la obligación de devolver el DPV UE tras su llegada. Dichos actos de ejecución se adoptarán de conformidad con el procedimiento de examen a que se refiere el artículo 12, apartado 2.
Artículo 5
Disposiciones financieros
1.   El Estado miembro que preste asistencia cobrará al solicitante las tasas que aplique a sus propios nacionales por la expedición de documentos provisionales nacionales.
2.   El Estado miembro que preste asistencia podrá renunciar al cobro de las tasas de forma general o en las situaciones específicas que determine.
3.   Cuando los solicitantes no puedan pagar una tasa aplicable al Estado miembro que preste asistencia en el momento de presentar su solicitud, se comprometerán a reembolsar a su Estado miembro de nacionalidad la tasa mediante el formulario normalizado establecido en el anexo I de la Directiva (UE) 2015/637. En tales casos serán de aplicación los artículos 14, apartado 2, y 15, de la Directiva (UE) 2015/637.
Artículo 6
Validez
El DPV UE será válido durante el periodo necesario para efectuar el viaje para el que se expida. Para calcular dicho periodo, se tendrán en cuenta las paradas nocturnas necesarias y las conexiones de transporte. El periodo de validez incluirá un «periodo de gracia» adicional de dos días. Salvo circunstancias excepcionales, la validez de un DPV UE no podrá ser superior a quince días naturales.
Artículo 7
Expedición opcional del DPV UE
1.   Cuando el pasaporte o el documento de viaje del solicitante hayan sido extraviados, sustraídos o destruidos o no puedan obtenerse en un plazo razonable, un Estado miembro podrá expedir DPV UE:
a)
a sus propios nacionales;
b)
a ciudadanos de la Unión que no estén representados dentro del territorio de los Estados miembros, incluidos los países y territorios de ultramar a que se refiere el artículo 355, apartado 2, párrafo primero, del TFUE;
c)
a los ciudadanos de otro Estado miembro que esté representado en el país en el que dichos ciudadanos deseen obtener el DPV UE y en el que existan acuerdos entre los Estados miembros pertinentes a tal efecto;
d)
a los familiares, que no sean ciudadanos de la Unión, que acompañen a los ciudadanos que no estén representados en un tercer país o a los ciudadanos de la Unión contemplados en las letras a), b) o c), cuando dichos familiares sean residentes legales en un Estado miembro, sin perjuicio de los requisitos aplicables que existan en materia de visados;
e)
a otras personas a las que este u otro Estado miembro esté obligado a proporcionar protección con arreglo al Derecho internacional o nacional y que residan legalmente en un Estado miembro.
2.   Cuando un Estado miembro expida DPV UE de conformidad con:
a)
las letras b) o c) del apartado 1 del presente artículo, la consulta establecida en el artículo 4 incluirá al Estado miembro de nacionalidad de los ciudadanos de la Unión;
b)
la letra d) del apartado 1 del presente artículo, la consulta establecida en el artículo 4 incluirá al Estado miembro de nacionalidad del ciudadano de la Unión acompañado y, cuando sea necesario, al Estado miembro de residencia del miembro de la familia. No obstante lo dispuesto en el artículo 4, apartado 6, no se expedirán DPV UE sin haber consultado previamente al Estado miembro de nacionalidad del ciudadano de la Unión acompañado y, cuando sea necesario, al Estado miembro de residencia del familiar;
c)
la letra e) del apartado 1 del presente artículo, la consulta establecida en el artículo 4 incluirá al Estado miembro obligado a proporcionar protección al solicitante con arreglo al Derecho internacional o nacional, que será el país de destino indicado en el DPV UE.


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miércoles, 19 de junio de 2019

PROCEDIMIENTO PARA AUTORIZAR LA RESIDENCIA TEMPORAL DE LOS MENORES Y LA ESTANCIA DELOS MONITORES, DE ORIGEN SAHARAUI,




Forma, requisitos y plazos para autorizar la residencia temporal de los menores y la estancia de los monitores de origen saharaui, que se desplacen a España en el marco del Programa «Vacaciones en Paz 2019», a desarrollarse durante la época estival. La delegación saharaui en España proporcionará, a efectos de mejorar la gestión del programa, el listado nominal de los participantes, menores y monitores, con la debida antelación al Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación.



Tramitación previa en España. 

1. Para autorizar el desplazamiento temporal a España de los menores de origen saharaui en el marco del Programa «Vacaciones en Paz 2019», las entidades que tengan previsto desplazar a dichos menores deberán solicitar informe previo favorable aldesplazamiento de cada menor al Subdelegado del Gobierno competente por razón del territorio en el que vayan a permanecer o al Delegado del Gobierno en el caso de las comunidades autónomas uniprovinciales. La solicitud deberá realizarse en el impreso de solicitud EX14 marcando en el apartado 5.1 Otros «Programa Vacaciones en Paz 2019».

 Se anexará un listado de los menores cuyo desplazamiento esté previsto en el que se haga mención expresa a la persona física o familia concreta con la que cada menor va a permanecer en España durante la vigencia del programa. A estos efectos, el Delegado o Subdelegado del Gobierno comprobará el informe del órgano u órganos autonómicos competentes en materia de protección de menores en el que constará el certificado negativo de delitos de naturaleza sexual, aportado a iniciativa de la entidad promotora del desplazamiento. 

2. En todos los casos en que el menor vaya a ser acogido por una persona física o familia, la solicitud de informe irá acompañada de un escrito en el que esta exprese su conocimiento de que la venida y permanencia del menor en el marco del programa no tiene por objeto la adopción, ni el acogimiento permanente, ni la delegación de guarda para la convivencia preadoptiva del menor, así como su compromiso de favorecer el regreso del mismo a su lugar de procedencia. 

3. El informe será desfavorable cuando la persona física o familia con la que vaya a permanecer el menor hubiera incumplido en alguna de las ediciones del programa su compromiso de favorecer el regreso del menor a su lugar de procedencia, salvo en casos de permanencias derivadas de la necesidad de recibir asistencia sanitaria especializada en España debidamente comunicadas a la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente y autorizadas por ellos. 

4. Asimismo, deberá quedar acreditado que ni la permanencia del menor ni su regreso al lugar de procedencia implicará coste alguno para el erario público, salvo que dicho coste haya sido asumido expresa y previamente por la autoridad competente. 

5. El plazo para resolver el informe será de diez días y si es favorable, lo notificará al solicitante y se comunicará telemáticamente al Consulado de España en Argel. 


Transcurrido el plazo máximo para la emisión del informe, de no emitirse el mismo, se entenderá que su sentido es desfavorable. 

6. La tramitación de todo el procedimiento será gratuito al quedar exento de tasas



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Prórroga de la autorización de residencia por arraigo familiar


Tribunal Supremo Sala 3ª, 27-05-2019 , nº 4461/2017, rec.702/2019,
 

Procedimiento: Recurso de casación



Por la Subdelegación del Gobierno en Alicante, se dictó resolución con fecha 30 de octubre de 2013 en la que acordaba:


<<Denegar la solicitud de prórroga de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales formulada por D/Dña. Ezequiel >>.


Y recurrida en reposición, el día 3 de febrero de 2014, por dicha Subdelegación, se dictó resolución por la que se disponía:


-Desestimar el recurso de reposición interpuesto por el extranjero Ezequiel , confirmando en todas sus partes la resolución recurrida, de fecha 30/10/2013, por la que se denegó al interesado la prórroga de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por él solicitada en fecha 03/10/2013


Contra dicho decreto el recurrente formuló procedimiento abreviado que fue tramitado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante bajo el número 218/2014, que dictó sentencia con fecha 19 de febrero de 2015 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:


-Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Ezequiel contra la resolución de fecha 3 de febrero de 2014 que confirmaba en su integridad la Resolución denegatoria de la solicitud de prórroga de la autorización de trabajo y residencia temporal, declarando la CONFORMIDAD a Derecho de la misma y todo ello, con expresa imposición de costas a la parte actora>>.

Y recurrida en apelación dicha resolución, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Quinta, en el recurso de apelación número 303/2015 , dictó sentencia con fecha 28 de abril de 2017 , siendo su parte dispositiva como sigue:

-Se desestima el Recurso de Apelación interpuesto por D. Ezequiel contra la sentencia nº 70/2015, de fecha 19 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 4 de Alicante en procedimiento abreviado número 218/14, la cual debemos confirmar y confirmamos>>.

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de don Ezequiel presentó escrito de preparación de recurso de casación en los términos previstos en el artículo 89 de la ley reguladora de esta jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015

Mediante auto de 11 de julio de 2017 la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo. Así mismo, la referida Sala emitió opinión sucinta y fundada sobre el interés objetivo del recurso en sentido favorable a la admisión del mismo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo se dictó Auto el 10 de octubre de 2018 , acordando:

-1º) Admitir el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Ezequiel , contra la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de Valencia (nº 422/17, de 28 de abril), confirmatoria en apelación (303/15 ) de la sentencia -nº 70/15, de 19 de febrero- del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante, que desestimó el P.A. 218/14 , interpuesto frente a la resolución -30 de octubre de 2013, confirmada en reposición por la de 3 de febrero de 2014- del Subdelegado del Gobierno en Alicante, que le denegó la solicitud de renovación de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.


2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: si las autorizaciones de residencia por razones excepcionales de arraigo familiar ( art. 124.3 Reglamento de Extranjería ) son susceptibles de prórroga, o, por el contrario, el titular de este tipo de autorizaciones, deberá solicitar directamente -al finalizar su vigencia- la autorización de residencia temporal y trabajo (art. 130.4 en relación con el art. 202.1.2 del citado Reglamento).


3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: los arts. 130.4 y 202.2 en relación con el 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000.


4º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.


5º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.


6º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos


Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por la representación procesal de don Ezequiel , con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita, para finalizar instando en el suplico que la Sala dicte sentencia <<[...] resolviendo la pretensión deducida anulando la sentencia recurrida acordando los siguientes pronunciamientos en el Fallo:

1.) Atendiendo a la evidencia de la concurrencia de interpretaciones contradictorias del art. 130 del reglamento de Extranjería se aprecia la existencia de disparidades y contradicciones insalvables entre las sentencias sometidas a contraste, la que se recurre y las que aquí señalamos en cuanto concierne a la interpretación de las mismas normas y en relación con un problema de interpretación y aplicación sustancialmente coincidente.

2.) Se case la sentencia al estimar el presente recurso, declarando el derecho del recurrente a que se le conceda la prórroga de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, con autorización de trabajo>>.

Dado traslado para oposición a la parte recurrida, se presentó escrito por el Abogado del Estado quien, con exteriorización de los argumentos que tuvo por convenientes, solicitó que la Sala <<[...] dicte sentencia plenamente desestimatoria del recurso de casación interpuesto>>.

Por providencia de 23 de octubre de 2018, considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 22 de mayo del presente, fecha en la tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación, la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Quinta), el 28 de abril de 2017 , por la que se desestima el recurso de apelación interpuesto por el también ahora recurrente, don Ezequiel , contra otra del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Alicante, de fecha 19 de febrero de 2015 , desestimatoria del recurso contencioso administrativo deducido por el indicado don Ezequiel , contra resolución del Subdelegado del Gobierno en Alicante de 3 de febrero de 2014, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra otra de 30 de octubre de 2013, denegatoria de la solicitud de prórroga de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

La denegación de la solicitud de prórroga se fundamenta en la resolución administrativa recurrida en los siguientes términos:

-Consultados los antecedentes obrantes en la Oficina de Extranjería de Alicante, resulta que, tal y como se señala en la resolución impugnada, la solicitud de prórroga de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales presenta por Ezequiel en fecha 03/10/2013 no podía ser estimada, y ello por concurrir la causa prevista legalmente de inadmisión a trámite de tratarse de solicitud manifiestamente carente de fundamento, causa que no había sido apreciada en el momento de recepción de la solicitud, y ello, como ya se ha indicado, por inferirse de los artículos 124.3 , 130.4 y 202 del Reglamento de Extranjería que el extranjero titular de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar no podrá prorrogar dicha situación, debiendo modificar su situación a residencia, residencia temporal y trabajo, residencia con exceptuación de la autorización de trabajo, residencia y trabajo para investigación o residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados, a través del procedimiento establecido en el artículo 202 del Reglamento de la Ley orgánica 4/2000, sin que las alegaciones formuladas por la ahora recurrente desvirtúen los fundamentos jurídicos de la resolución objeto del presente recurso

La sentencia recurrida, desestimatoria de la apelación, ratifica la fundamentación de la resolución administrativa impugnada con la motivación siguiente:

-En el caso que nos ocupa, es un dato incontrovertido que Don Ezequiel obtuvo una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales en su modalidad de arraigo familiar. Y, habiendo transcurrido más de un año desde la expiración de la anterior autorización, vuelve a solicitar la autorización sobre la base del mismo presupuesto.

De esta manera, la cuestión que debe resolverse es si, una vez concedida una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, es posible volver a solicitar otra autorización de las mismas características, una vez extinguida la vigencia de la anterior.

Pues bien, la indicada autorización administrativa es de carácter extraordinario, y, atendiendo a su especial naturaleza y a las circunstancias que motivan su otorgamiento, únicamente se puede conceder una vez por el mismo motivo. El régimen jurídico para la prolongación de la residencia legal en España se describe, como se ha dicho, en el citado punto 5 del artículo 130 del Real Decreto 557/2011 y en el artículo 202 del mismo cuerpo normativo. Fuera del cauce legal descrito no se prevé la posibilidad de prolongar la situación de residencia legal en España, al menos, al amparo de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

Por lo expuesto, debemos concluir que no es posible volver a solicitar el mismo tipo de autorización de residencia por circunstancias excepcionales en sucesivas ocasiones y sobre la base del mismo presupuesto de hecho, pues se trata de una circunstancia que siempre concurriría en el solicitante, por lo que la interpretación ofrecida por la actora equivaldría, en este supuesto, a una autorización de residencia con carácter permanente, que mal se compadece con su carácter excepcional>>.

Así resulta de su fundamento de derecho segundo, en el que en justificación de la solución adoptada dice seguir el criterio de otras sentencias de Salas de lo Contencioso Administrativo, concretamente, de la de Andalucía ( sentencia de 26 de septiembre de 2016 ), de Galicia ( sentencia de 5 de noviembre de 2014 ) y de las Islas Baleares ( sentencia de 18 de marzo de 2016 ).

Disconforme el recurrente con la sentencia resolutoria de la apelación, prepara e interpone el recurso de casación que nos ocupa, admitiéndose su interposición por auto de la Sección Primera de esta Sala, de 10 de octubre de 2018 , en el que en el apartado 2º de su parte dispositiva se expresa lo que sigue:

-Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: si las autorizaciones de residencia por razones excepcionales de arraigo familiar ( art. 124.3 Reglamento de Extranjería ) son susceptibles de prórroga, o, por el contrario, el titular de este tipo de autorizaciones, deberá solicitar directamente -al finalizar su vigencia- la autorización de residencia temporal y trabajo (art. 130.4 en relación con el art. 202.1.2 del citado Reglamento)>>.

Ya en el apartado 3 se identifican las normas que en principio deben ser objeto de interpretación, concretándose las siguientes: artículos 130.4 y 202.2 en relación con el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000.

Delimitado nuestro ámbito de enjuiciamiento por el auto referenciado en el precedente, la primera consideración que debemos expresar es la de que el apartado 1 del artículo 130 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , aprobado por Real decreto 557/2011, es un claro ejemplo de una norma oscura que dificulta una respuesta segura a la hora de su aplicación. He ahí la razón de una disparidad de criterios exteriorizada por distintos órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Al prever la norma que <<En virtud de su carácter excepcional, las autorizaciones concedidas con base en los artículos precedentes, así como sus prórrogas, tendrán una vigencia de un año, sin perjuicio de lo establecido en este artículo y de la normativa sobre protección internacional>> puede plantear dudas en orden a si la vigencia de un año constituye el plazo máximo de las autorizaciones y sus prórrogas, de modo que agotado ese plazo con la autorización inicial o con la suma del correspondiente a las sucesivas prórrogas no es viable la situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales, o si ese plazo anual de vigencia rige individualmente para la autorización inicial y, en su caso, para las prórrogas consecutivas que puedan concederse.

El carácter excepcional que proclama la norma respecto a las autorizaciones concedidas con base en los artículos precedentes (artículos 123 y siguientes), esto es, por razones de arraigo, protección internacional, razones comunitarias, colaboración con las autoridades, seguridad nacional o interés público, no permite por sí solo entender que el plazo de un año constituye el máximo de las autorizaciones, incluidas sus prórrogas.

La excepcionalidad de esas autorizaciones se predica respecto a las concedidas conforme al régimen general de la situación de residencia, sin que en consecuencia ello deba llevar a la conclusión de que la norma que analizamos deba interpretarse restrictivamente.

Si se procede a la lectura atenta del apartado 1 del artículo 130 observaremos, desde una perspectiva gramatical, que en ningún momento previene, al menos expresamente, que las autorizaciones, incluidas las prórrogas, no puedan superar el año de vigencia.

Si el que ejerce la potestad reglamentaria hubiera querido establecer el indicado límite temporal de vigencia, fácil hubiera tenido el exteriorizarlo con la expresión de que el plazo de vigencia de un año es el máximo de las autorizaciones, incluidas sus correspondientes prórrogas.

El empleo de la expresión acumulativa <<así como>>, en línea con lo ya argumentado, permite considerar que las autorizaciones iniciales no pueden, al igual que las prórrogas, concederse por plazo superior a un año, pero no que este plazo no pueda superarse por sucesivas prórrogas.

La interpretación que ofrecemos se refuerza con al apartado 4 del citado artículo 130 cuando previene que <<En las autorizaciones concedidas por los demás supuestos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 202, los titulares de la autorización podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos para su obtención, incluida la titularidad de licencias o permisos administrativos imprescindibles para el puesto que se pretende ocupar>>.

Referida esta norma a las autorizaciones temporales de residencia previstas en los artículos 123 y siguientes, excepción hecha de las contempladas en el artículo 125, esto es, las concedidas por razones de protección internacional, parece oportuno resaltar que además de que la utilización del término <<podrán>> permite entender que no encierra un carácter imperativo y sí facultativo, aun cuando se entendiera que tiene carácter imperativo, dada la redacción de precepto, la autorización solo podría predicarse respecto de aquéllos que reúnen los requisitos exigidos para obtener una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo.

Sin duda por corresponder a la propia definición de una autorización temporal, las autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales tienen un plazo temporal. Siendo la finalidad de éstas responder a las situaciones de excepcionalidad, su plazo de vigencia no puede ser otro que aquel en el que perdura la situación de excepcionalidad. Así se explica por qué la disposición reglamentaria establece un plazo de autorización y prórrogas de un año. Tiene por finalidad que mediante el ajuste de autorización y prórrogas a periodos de un año la situación de autorización temporal no se prolongue mucho más allá del necesario para afrontar la excepcionalidad.

Si estamos al caso concreto que nos ocupa, a saber, autorización de residencia temporal por razón de arraigo familiar, prevista en el apartado 3.a) del artículo 124 del Real Decreto 557/2011 , para el supuesto de padre o madre de un menor de nacionalidad española y siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo, carece de todo sentido que trascurrido el plazo del año de la autorización, permaneciendo inalterable la situación contemplada al tiempo de la autorización, pueda ser denegada la prórroga.

Pero no solo carece de todo sentido que en el supuesto referido precedentemente pueda denegarse la prórroga de autorización de residencia por el mero transcurso del plazo de un año, sino que además tal solución contradice la página web del Ministerio del Interior y vulnera de forma indirecta la protección jurídica que al menor dispensa nuestro derecho interno y derecho de la Unión.

En efecto, la página web de mención prevé expresamente la prórroga de la situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales al informar que <<Los titulares de una autorización concedida por el titular de la Secretaría de Estado de Seguridad, o autoridad en quien delegue, podrán prorrogar la autorización siempre que se aprecie por las autoridades competentes que persisten las razones que motivaron su concesión. Solamente en el caso de que las autoridades concluyesen que han cesado las razones que motivaron su concesión, podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo de acuerdo con lo previsto en el artículo 202 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009>>.

Y, en efecto, la solución adoptada en las resoluciones impugnadas y en las sentencias recurridas suponen, aunque indirectamente, una palmaria infracción de la protección jurídica que al menor dispensa nuestro ordenamiento jurídico ( artículo 39.2 de la Constitución : protección integral de los hijos; artículo 11.2 de la Ley 1/1986, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor : supremacía del interés del menor, su mantenimiento en el medio familiar y su integración social y familiar; artículos 110 y 154 del Código Civil : obligación de los padres de velar por sus hijos y prestarles alimento, tenerlos en su compañía, educarles y procurarles una formación integral) y el derecho de la Unión ( artículo 20.2.a) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , relativo al derecho de los ciudadanos de la Unión de circular y residir libremente en el territorio de los estados miembros) como así se infiere de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 8 de marzo de 2011 (caso Ruiz Zambrano ), en la que se declaró que <<El articulo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión>> y ello con apoyo esencial en su fundamento 44, del siguiente tenor: <<En efecto, debe considerarse que tal denegación del permiso de residencia tendrá como consecuencia que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores. Del mismo modo, si no se concede un permiso de trabajo a tal persona, ésta corre el riesgo de no disponer de los recursos necesarios para poder satisfacer sus propias necesidades y las de su familia, lo que tendrá también como consecuencia que sus hijos, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de ésta. En tales circunstancias, estos ciudadanos de la Unión se verán, de hecho, en la imposibilidad de ejercer la esencia de los derechos que les confiere su estatuto de ciudadanos de la Unión>>.

En consecuencia con lo hasta aquí expuesto, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión del recurso no puede ser otra que la de afirmar que las autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales son susceptibles de prórroga, aun cuando ello suponga el transcurso en tal situación por más de un año, y ello con independencia de que el titular de esas autorizaciones pueda solicitar la autorización de residencia o de residencia y trabajo si concurren las circunstancias para ello.

En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta procede declarar que ha lugar al recurso de casación; casar y dejar sin efecto las sentencias de instancia dictada y, con estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto contra las resoluciones impugnadas, anularlas por disconformes a derecho, reconociendo el derecho del recurrente a que se le resuelva la solicitud de prórroga cursada concediéndosela, caso de persistir, a la fecha en que se formuló la solicitud, las circunstancias concurrentes al tiempo de la autorización de residencia temporal por razón de arraigo familiar.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, por no apreciarse temeridad o mala fe y, de conformidad con lo establecido en el artículo 93.4º de la ley jurisdiccional , cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.


FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido , de acuerdo con la interpretación de las normas establecidas en el fundamento de derecho tercero:

PRIMERO.- Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Ezequiel contra la sentencia dictada con fecha 28 de abril de 2017, por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso 303/2015 , que resuelve la apelación formulada contra la sentencia dictada con fecha 19 de febrero de 2015, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Alicante, en el recurso número 218/2014 .

SEGUNDO.- Casar y dejar sin efecto las sentencias recurrida y, con estimación del recurso contencioso administrativo, anular, por disconformes a derecho, las resoluciones impugnadas, y reconocer el derecho del recurrente a que se le resuelva la solicitud de prórroga cursada concediéndosela, caso de persistir, a la fecha en que se formuló la solicitud, las circunstancias concurrentes al tiempo de la autorización de residencia temporal por razón de arraigo familiar.

TERCERO.- Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Jose Manuel Sieira Miguez Octavio Juan Herrero Pina

Juan Carlos Trillo Alonso Ines Huerta Garicano

Cesar Tolosa Tribiño

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Juan Carlos Trillo Alonso , estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.



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